Filho de pai vivo também é Herdeiro 
 

Quando se trata sobre DIREITO DE SUCESSÃO, regulado pelo livro próprio e seu respectivo capítulo dentro do que se preceitua o nosso Código vigente, é claro que a sucessão hereditária não dá o direito equivalente entre pai e filho, isso porque o direito adquirido por herança, na conformidade estatuída no Código Civil é totalmente caracterizada, ou, com determinação expressa de “quantum” se transmite. Neste caso o herdeiro de uma sucessão por morte de pai ou de mãe e chamado de “herdeiro universal”, razão pela qual os seus descendentes ainda não poder evocar para si o mesmo direito.

Estes só serão investidos nesse direito após o trâmite de um processo de sucessão entre neto e avô, por falecimento do pai ou mãe deste último, de acordo com as normas de nosso Código Civil atual, é imprescindível um processo paralelo que chamamos, por força da Processualística de sobre-partilha. Porém, quando se trata de um testamento ou declaração de última vontade, ainda, em caso retrógrado ao advento do nosso Código Civil, como é o caso do testamento deixado pelo Comendador Domingos Faustino Corrêa, no ano de 1873, quando ainda prevalecia o direito das Ordenações, que permitia até a exclusão de um descendente como deserdado (vide testamento) o mesmo direito, não prevalece ante as determinações do nosso Código Civil atual. A celeuma surgida entre ilustres civilistas sobre a inclusão de filhos de pai vivo como herdeiros diretos e em igualdade de condições quanto ao seu quinhão, depende da interpretação do testamento deixado como declaração de ÚLTIMA VONTADE daquele rico Fidalgo.

Quando para alguém surge a dúvida sobre a igualdade, basta apenas esmiuçar frase por frase, para um perfeito entendimento. Sabemos, pois, que essas divergências  surgem por falta desse entendimento, porque o pequeno trecho que ora nós propormos transcrever, esta sua interpretação na razão direta nas lusíadas de Camões.

Vejamos a parte do testamento que nos interessa porque é mais controvertida, ou seja:

“Satisfeitos todos os seus legados e disposições, do que restar de minha herança, serão seus Universais, Herdeiro todos os filhos e filhas dos meus irmãos já falecidos, no seu grau mais próximo. A divisão será por estirpe e não por cabeça”. Agora compete àqueles que defendem uma ou outra tese, dar a sua última palavra sobre o direito ou não da inclusão dos pais e filhos. Isto porque, esta inclusão de filhos de pais vivos com o mesmo direito nos parece datíssima vênia à mais correta porque: “Todos os filhos e filhas dos meus irmãos já falecidos ou os seus descendentes em grau mais próximo, a divisão será por estirpe e não por cabeça”, não podemos de forma alguma interpretar esses dois pensamentos isoladamente.

Todavia, o segundo pensamento prevalece sobre o primeiro, formando assim um todo para um conteúdo que não se pode admitir independência, senão, vejamos: “Todos seus descendentes de grau mais próximo”. A interpretação de “grau mais próximo”. A interpretação de “grau mais próximo para os menos estudiosos seria aquela correlacionada ao direito” atual.. Mas não é.

O grau mais próximo é aquele que tem ligação direta dentro da descendência. Pode o filho ter grau mais próximo do que o pai ou a mãe, e assim sucessivamente. Analisando a primeira expressão na podemos deixar à margem a palavra “descendência”, isto porque não se trata da origem com o fato gerador de direito, mas devemos levar em conta o fim, quando este vier. Pois até entre dois irmãos por parte de pai ou mãe, um ser herdeiro e outro não. Exemplo: João, descendente, casou-se com Maria, não descendente.

Tiveram um filho que se chamou José. José é descendente por parte do pai. João morre e Maria embora tenha sido casada no regime da Comunhão de Bens Universal com o marido descendente, casou-se com Thomaz, não descendente e, dessa união houveram vários filhos que são irmãos também de José. Filhos de João, entretanto, embora irmãos, não pertencem ao “grau mais próximo”, bem como todo o direito lhe é negado à Maria, mãe de José e dos demais. O segundo pensamento sobre a divisão por estirpes e não por cabeça, nos leva a crer que a participação em uma estirpe, compreende-se todos aqueles que fazem parte da descendência de um tronco chamado como pedestal ou base.

Ora, seu eu pertenço à estirpe de Salomão, meus filhos, netos e bisnetos, embora eu seja vivo, indubitavelmente pertencem a essa estirpe, embora no entender de muitos, eu como mais velho, seria o único herdeiro. É um pensamento errado porque na segunda expressão da controvertida frase, está bem clara que a divisão não é feita por cabeça, isto é, individualizando o chefe da família. Se aquele rico Fidalgo tivesse omitido nessas duas fundamentais frases de seu testamento “descendência e cabeça”, mesmo assim ainda nos dará quase a certeza que a inclusão de filhos de pais vivos, é o caminho correto porque no caso deste testamento é impossível a admissão de sobrepartilha para a realização da divisão ao quinhão a cada um, baseando-se no princípio da descaracterização do bem a ser partilhado. Isto porque, cada descendente que vai morrendo, enquanto não for cumprido o testamento do Comendador Domingos Faustino Corrêa, objetivamente NÃO DEIXA NENHUM LEGADO porque ainda não foi investido no direito objetivo da herança que lhes caberia se estivesse vivo no dia em que ele estivesse investido por sentença dentro do seu quinhão como legítimo descendente. Morto esse, o que lhe caberia, será distribuída em favor, não dos seus filhos, mas sim em favor de todos os membros vivos da estirpe á qual pertence.

Fonte:

Dados retirados do Informativo BIGLIA – Campinas - de julho 1981 - Para os Clientes e amigos da Organização Jurídica e Contábil “Biglia” - Ano I – n.º 1 - Fls. 01 a 05.

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